哈尔滨市某知名酒业（以下简称“甲公司”）是一家国营老酒厂，因缺乏知识产权保护意识，其酒瓶及酒盒外包装未及时申请外观设计专利，导致多年经营的老牌酒盒及酒瓶包装被某市某酒业（以下简称“乙公司”）恶意挪用，不仅如此，对方还抢先在该酒盒及酒瓶上获得外观设计专利权。

乙公司在获得外观设计专利权之后反过来对甲公司提起了专利侵权诉讼，致使甲公司带有此包装的白酒在市场上的销量大减，并且处于非常被动的状态。

前言

对于包装产品的设计，虽然很多人的第一感觉是此类产品没有苹果手机那般具有技术含量和时尚魅力，但是在外观设计专利的审查判断中，并不是仅凭日常经验和印象就可以做出令人信服地侵权与否的结论。

1.包装类产品的功能和特点

所谓包装就是为了保护商品、便于对商品件数与重量的计量以及运输的安全而给商品施加适当的材料或容器以及为了商品的促销、提高商品附加价值而在包装上实现视觉传达的功能，以起到从前由营业员所起的导购的作用。从此定义可看出，包装类产品的功能基本有两个方面：第一，保护商品、使商品便于运输和使用；第二，介绍商品、推销商品，从而达到告知消费者商品信息的作用。第一方面的功能是通过包装的形状并选择合适的材料实现的，第二方面的功能是通过包装的形状、图案和色彩实现的，尤其是包装表面的图案和色彩在介绍和推广商品方面具有重要的作用。

包装类产品包括包装盒（箱）、包装瓶（罐）、包装袋等。见下面各图。

包装类产品上通常会有一些文字，这些文字包括品牌、商品名称、生产厂家与厂址、商品成分、内容量、型号与规格等必需的资料信息文字，还有商品用途、注意事项、生产日期与保质期等说明性文字，以及宣传性文字。

2.侵权判断中设计对比的考虑因素

2.1产品种类的确定

在判定产品种类时，以包装产品的用途为分类标准，与包装产品所容纳、所附着的产品即被包装的产品无关。比如，酒的包装瓶和药的包装瓶属于相同种类物品，而不是不同种类物品。产品在外观设计国际分类表中的分类不同，并不意味着产品种类不同，产品的用途是判断的主要依据。以用途为准的同时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置以及设计目的等因素。

对于包装类产品与包装类产品上使用的标贴，二者也构成相近种类的产品。前者在使用状态下均是立体产品（即使是包装袋），后者为平面产品，后者在实际使用时需要附着在前者上。二者的共同之处在于图案，即在前者做出图案设计时，二者的核心设计元素会都落在图案上，而且标贴作为产品设计申请外观设计专利与包装产品申请外观设计专利时，二者的图案设计可以完全相同。如下图湘辣王辣椒酱的包装罐和标贴。

包装罐的图案通常是印刷在标贴上，然后将标贴粘贴在罐体上，也就是说标贴属于包装类产品的零部件。尽管二者的产品名称和分类号不相同，前者为09类，后者为19-08类，但是标贴的设计目的就是用于立体的包装产品，用于实现前述的包装类产品第二方面的功能，即介绍和推销的作用，而且标贴作为平面产品，其可以随意附着在各种包装产品上。另，外随着印刷技术的发展，相应图案可以直接印刷在罐体上，虽然这时包装类产品上没有标贴这个零件，但就图案对消费者产生的视觉感受而言，标贴上的图案带来的装饰效果与包装产品上相同图案带来的装饰效果是一样的。因此综合上述因素，包装类产品与包装类产品上的标贴属于相近种类的产品。

相反，如果不能将二者作为相近种类产品进行比较，那么从获得发明创造的角度来说，就很容易实现规避侵权。如当包装罐为涉案专利产品，标贴为被控侵权产品时，获知包装罐表面图案的基础上，被控侵权人很容易做出相应标贴，并可以随意附着在各种形状的包装罐或者其它包装类产品上。当标贴为涉案专利产品，包装罐为被控侵权产品时，被控侵权人将标贴上的图案结合极为常见的包装产品形状得到相应的包装罐产品也是显而易见的。

案例1：

在最高人民法院作出的（2012）民申字第41号民事裁定书中，涉案专利产品为“餐具用贴纸（柠檬）”，被控侵权产品为玻璃杯（见图5和6）。本案的焦点问题在于，被诉侵权产品上的图案系通过油墨多次叠加印刷形成，并非使用贴纸一次性形成。最高人民法院认定被控侵权产品与涉案专利产品不属于相近种类产品。对此，业界有不同的意见，本文对最高院的观点也持异议。理由在于，包装类产品上的图案本身必须借助一定的载体才可以表达出来，无论是借助标贴还是通过一定的技术手段直接和立体产品成为一体，都不应当影响二者作为相近种类产品进行比较。

2.2设计空间的大小

包装类产品的设计空间要依据其内装的商品对设计的限制程度，即包装产品的功能、制造产品的技术、是否有装饰的需要以及现有设计状况等综合考虑。尽管很多的包装类产品的设计具有较大的变化自由度，比如日常生活中的酒瓶、食品包装罐的形状及其表面的图案，但有时产品的功能向度远大于装饰向度，甚至可能到了没有装饰考虑的程度，因此并不能断言所有的包装类产品的设计空间都是较大的。比如一些电子器件、药品等商品的包装，见下图7手机等商品的包装盒和图8药片泡罩包装，外形与被包装的商品紧密配合，从而外形上受到非常大的限制。因此包装产品的形状的变化自由度是多大，需要具体案件进行具体判定。比如在美国一个类似的包装案例中，见下图9“包装电旋减光开关的蛤壳形塑料外包装”，法官最终认定涉案专利是出于功能性的而非装饰性的设计。

2.3各个设计要素对整体视觉效果的影响

2.3.1形状

从形状上看，包装类产品分为立体产品和平面产品两种。形状是产品设计的首要因素，在确定形状的基础上才进行图案的构图和布局。因此形状是影响产品整体视觉效果的重要内容，只有在形状被认定为涉案专利产品领域的惯常或者常见设计的情况下，才会弱化形状对整体视觉效果的影响。否则形状对整体视觉效果具有显著影响。比如下面图10的五谷丰登包装罐，其造型独特，产品形状存在创新。而对于图11的海带马蹄包装罐，其圆柱体形状为惯常设计，形状相对于罐体的图案对于整体视觉效果的影响就被弱化考虑。

2.3.2图案及文字

图案既有对包装产品的装饰作用，也有对内包装的商品的介绍和宣传作用。图案对包装类产品的整体视觉效果也具有重要的影响。但图案内哪些具体的设计元素能够对整体视觉效果产生显著影响，还要依据具体的内容考虑其设计目的和功能以及现有设计状况等进行综合考虑。

图案中的文字，如前所述，其字音字义是为了介绍和说明商品信息，在设计与设计的对比判断中不对比文字的发音和含义是否相同或者相近。包装类产品上的文字（包括产品名称在内）和数字的字体、字形和排列等是设计人员出于装饰性考虑做出的设计，在对比判断时要作为图案进行对待，尤其是核心的文字。以下图12-1至图12-3的洗衣粉包装袋为例。各个包装袋具有类似的英文字母，图12-1“Tiho”、图12-2“Tide”、图12-3“TiJiia”均处于包装袋中央视觉瞩目的位置，这些英文字母作为品名告知消费者品牌类的信息，三者的发音不同，除了Tide有固定的英文含义外，其它二字无特定含义。三者字母所处的位置、字体、字形的排列方式是需要重点对比的内容。

2.3.3色彩

色彩是包装类产品的重要设计内容，色彩对于被包装商品的介绍推广和形成独特的商品包装以识别商品来源发挥着很大的作用。在当前专利法下的外观设计专利比对中，色彩是否纳入涉案专利的保护范围要依据简要说明的内容。如果简要说明中声明要求保护色彩，则色彩属于涉案专利的保护范围，否则色彩不属于对比的范围。

2.3.4透明部分

对于具有透明设计部分的包装类产品而言，应综合考虑透明材料在该领域的使用状况以及透明设计对整体视觉效果的影响。如下图13红油豆瓣包装桶，采用的透明材料是本领域惯常的材料，产生的视觉效果也是已知的。图14酒瓶包装盒“沸泉”采用半透明材料，并在表面加工出浅浅的条纹，这种透明设计对整体视觉效果的影响需要考虑。图15化妆品瓶的瓶盖部分采用完全透明的材料，可见到瓶口部分的形状，这种可见的瓶口部分的形状属于产品设计的一部分，应当将其纳入对比的范围。但对比时不能将透明包装所显示的内装商品的形状和颜色纳入对比范围，比如内装的饼干。

2.4设计要点

从立法本意上，考虑设计要点是为了体现涉案专利设计的创新之处，以便采用新颖点的判断方法进行侵权判断。从理论上说，设计要点应当体现与现有设计不同的区别设计特征。从包装类产品申请文件的简要说明中写明的设计要点来看，申请人会写明设计要点在于形状，或者写明形状是惯常设计或者是现有设计，设计要点在于图案，或者设计要点在于形状与图案的结合。即使如此，设计要点的认定并不以申请文件写明的设计要点为准，而应当在现有设计状况的基础上进行认定。不论是当事人自己举证现有设计状况，还是审判者自行调查和搜集资料，设计要点的认定都应当尽可能客观。因此在侵权案件的审查判断时，判案人员应当调查核实申请人所称的设计要点是否为区别设计特征。在客观认定的基础上，再依据整体观察、综合判断的原则考虑设计要点对应的设计内容对整体视觉效果的影响。这一点在当前业界已经有许多共识。